Islay: optemos por el diálogo antes que la represión. La inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1094

¿Cuántas muertes serán necesarias para que el gobierno deje de imponer proyectos mineros rechazados por la población? ¿Cuántas serán necesarias para que, en el futuro, la minería entre en diálogo con la población? ¿Cuántas muertes esperará la justicia para declarar inconstitucional el Decreto Legislativo N° 1094?


Como comentamos la semana pasada, frente al conflicto social en la provincia de Islay, por el proyecto cuprífero Tía María de la Southern Peru Copper Corporation (Grupo México), el gobierno ha mantenido estos dos años una actitud de represión constante y creciente. En esa línea, el gobierno se salió de los cauces constitucionales al autorizar, el 28 de marzo pasado, el ingreso de las Fuerzas Armadas a la provincia de Islay, como apoyo a la Policía Nacional, para garantizar el normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales (R.S. 113-2011-DE), como explicamos anteriormente.

El informe de la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (UNOPS), que confirma varias irregularidades y omisiones en el estudio de impacto ambiental (EIA) del Proyecto Tía María, permite entender que el reclamo de los pobladores por la contaminación del río Tambo está sustentado.

Como era de esperarse, esta semana se intensificaron los enfrentamientos por lo que, al cierre de esta edición, se han registrado ya tres muertos: uno el lunes 4 de marzo, Andrés Taype Choquepuma (22); y, como si no se hubiera aprendido nada, hoy jueves 8 de marzo fallecieron Aurelio Huarcapoma (50) y Néstor Cerezo Patana (31). Además, ya se puede contar más de 50 heridos esta semana (al menos 20 el lunes y más de 30 hoy jueves hasta el mediodía), muchos de los cuales fueron heridos de bala.

Una emisora local difundió por internet un desgarrador video en el que se observan varios heridos de bala del día lunes, entre ellos Andrés Taype Choquepuma, quien no recibió atención médica a tiempo y terminó encontrándose con la muerte.

En este video se observa cómo los policías dispararon fusiles directamente al cuerpo de los manifestantes (min. 0:41). También se observa a Andrés Taype caminando ya herido (1:31) quien, como ha señalado la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, habría recibido un impacto de bala por la espalda desde una posición de ventaja (de arriba hacia abajo). Asimismo, también se puede observar a otros heridos de bala (1:53 y 3:29), a quienes otros manifestantes intentan ayudar y trasladar; así como los casquillos de bala recolectados por los pobladores (2:46).

Ante este panorama, es necesario referirse al controvertido e inconstitucional Decreto Legislativos N° 1094 , publicado en septiembre de 2010 junto con el igualmente inconstitucional D.L. N° 1095. Estas muertes constituirían los primeros casos que se conocen públicamente en los que se aplicaría esta norma. Por ello, es importante que el sistema de justicia resuelva con firmeza estos casos, inaplicando mediante control difuso la misma.

El D.L. 1094 estableció un nuevo Código de Justicia Militar Policial (CJMP), en cuyo artículo 91° se establece que “[s]erá reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinticinco años, el militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno: 1. Ataque por cualquier medio a la población civil, o a una persona que no toma parte directa en las hostilidades. (…) 3. Ataque por cualquier medio de manera que prevea como seguro que causará la muerte o lesiones de civiles o daños a bienes civiles en medida desproporcionada a la concreta ventaja militar esperada”.

Como puede verse, conforme a esta norma vigente y al video mencionado en los que se dispara directamente a los manifestantes, estaríamos ante casos tipificados como delitos de función por este código, y que serían procesados por el Fuero Militar Policial.

El problema es que estos delitos deberían ser juzgados por la justicia ordinaria, debido a que no se trata de delitos de función, y porque su juzgamiento ante la justicia militar podría generar impunidad.

En efecto, el CJMP aprobado por el D.L. 1094 reemplazó al establecido por el D.L. 961. Este cambio, sin embargo, reitera varios aspectos previamente declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional (TC).La sentencia 012-2006-AI/TC ya había adecuado el anterior código a la Constitución, por lo que la aprobación del nuevo código no solo era innecesaria sino que refleja la voluntad del gobierno de mantener esta cuestionable regulación.

Uno de los artículos declarados inconstitucionales por el TC en el anterior código fue el 95°, que contiene idénticas disposiciones a las citadas en el DL 1094 (art. 91°, num. 1 y 3). Este artículo fue declarado inconstitucional porque no cumplía con los requisitos para ser considerado delito de función por lo que no podía estar en la competencia de la justicia militar policial (STC 012-2006-AI/TC, FJ.74 y 75). En efecto, “no son delitos de función y, por lo tanto, no son susceptibles de protección mediante el Código de Justicia Militar, bienes jurídicos tales como los derechos fundamentales. Derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la igualdad, la libertad sexual, el honor, la intimidad, entre otros, no constituyen bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas, por lo que deben ser protegidos por la legislación ordinaria. Para que se configure un delito de función no basta con que la conducta prohibida sea realizada por efectivos militares en actividad y en acto del servicio o con ocasión de él, sino principalmente que tal conducta afecte bienes jurídicos estrictamente castrenses” (STC 012-2006-AI/TC, FJ.38 B).

Queda claro entonces que el artículo 91° del actual CJMP es inconstitucional pues las normas generales se interpretan conforme a la jurisprudencia del TC (art. VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Por esta razón, las responsabilidades penales por las muertes y heridos en Islay deberían resolverse en la justicia ordinaria y no en la militar, por lo que debe recurrirse, de ser necesario, al control difuso para inaplicar esta norma.

A mediados del 2009, el Baguazo nos hizo entender lo importante que es fortalecer el diálogo entre la población y el gobierno, y que la represión no es la mejor vía para solucionar conflictos sociales. Parece que las autoridades han olvidado esas importantes lecciones. Es necesario que asuman su responsabilidad política para asegurar que las industrias extractivas no perjudiquen, a través de la contaminación, la vida de la población y evitar estos conflictos sociales tan intensos que producen víctimas tanto de la población como de las fuerzas del orden, incluso mortales.

Hace unos días, el martes 5 de abril, el Ministerio de Energía y Minas decidió imponer de oficio la “medida cautelar de no innovar, consistente en la paralización del trámite del procedimiento administrativo de evaluación del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto minero Tía María por un plazo de ciento ochenta (180) días calendario” (Auto Directoral N° 177-2011-MEM-AAM). Dicho de manera sencilla: suspendió la evaluación del EIA del proyecto Tía María por seis meses. Sin embargo, debemos señalar que solo se estaría paralizando la evaluación, en vez de hacerla realmente rigurosa y promover su pronta conclusión. Además, el informe que sirve de sustento a este Auto Directoral plantea que, en este contexto de conflictividad social, esta medida cautelar se ejecute para asegurar “que la resolución final de eventual aprobación o desaprobación del proyecto tenga plena eficacia real” (3.6, pag. 8). ¿Acaso se encontraría en riesgo el resultado de una eventual resolución desaprobatoria? Este supuesto no tiene sentido pues las actuales protestas solo cuestionarían una eventual resolución aprobatoria. Por esto, dicho informe nos hace pensar que lo que se busca es aplazar la aprobación del proyecto a un momento más pacífico, cuando no haya protestas.

Nuevamente invocamos al diálogo y a resolver estos conflictos por medios legales. Los pobladores de Islay han demostrado anteriormente que las medidas de fuerza son recursos finales, pero no han olvidado seguir las vías constitucionales. En efecto, a mediados de febrero fue admitida una demanda de amparo planteada en su búsqueda de utilizar los procesos constitucionales para defender sus derechos. Igualmente, la Municipalidad Distrital de Cocachacra (provincia de Islay) tomó este camino en enero. 

Esperemos que el gobierno enmiende sus acciones en torno a este caso, y que la justicia responda con firmeza ante este problema social, tanto en la vía penal como en la constitucional.


PUBLICADO ORIGINALMENTE EN JUSTICIA VIVA