La Ley del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas aprobada por el Pleno del Congreso el pasado miércoles 19 de mayo, ha generado reacciones positivas por constituir un hito histórico en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Tiene aspectos positivos claros, pero también defectos altamente preocupantes, por lo que observaremos los más resaltantes.
Debemos destacar, en primer lugar, que la finalidad de la consulta es “alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas” (artículo 3) sobre las medidas que los afecten directamente. De esta forma, la ley corrige el sentido de normas anteriores que limitaban la consulta a meras actividades informativas. En la misma línea, aclara apropiadamente que la consulta “se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada” (artículo 4, literal a). También es positivo que se ha omitido la mención a que “La consulta no otorga a los pueblos indígenas u originarios derecho a veto” que estaba incluida en el artículo 3 dictamen que se debatió. Un hecho importante es también que los artículos 7 y 10 se refieren a la identificación de cuáles son los grupos humanos que deben entenderse como titulares del derecho a la consulta. Esto es importante pues, precisamente, el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEARC) de la OIT, ha exhortado “al Gobierno a que elimine en la legislación las ambigüedades en cuanto a la identificación de los pueblos abarcados por ella y le instó a que adopte las medidas necesarias para que, sin demora, ponga la legislación y la práctica nacionales de conformidad con el Convenio” (véase: Informe CEARC 2010). Igualmente, debe destacarse que el artículo 4 establece diversos principios que permiten cierta flexibilidad para adaptar esta norma a los diversos contextos existentes, lo cual es importante en un país tan heterogéneo como el nuestro.
Pero debemos resaltar también un punto negativo. La segunda disposición final, aunque no ha recibido mayor atención de la opinión pública, preocupa pues relativiza amenazantemente los avances de esta norma:
Segunda.- La presente ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas, ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia.
Esto es muy peligroso, pues pone en riesgo la eficacia de la norma en sí misma. Recordemos que una ley posterior deroga a ley anterior, y que si no hay derogación expresa, entonces la derogación es tácita para todo aquello que se oponga a la nueva ley. Una ley no puede renunciar a esto, porque perdería fuerza normativa al no poder modificar normas anteriores. La segunda disposición final hace exactamente esto al decir expresamente que no quedan derogadas las normas anteriores ni las medidas administrativas (normas administrativas, concesiones, etc.). Esto no tiene sentido, porque implicaría que coexistirían normas que se opusieran a la ley y podrían seguir aplicándose.
Veamos algunos ejemplos. El Decreto Supremo 028-2008-MEM y la Resolución Ministerial 304-2008-MEM que regulan la participación ciudadana en el sector minero, y el Decreto Supremo 012-2008-EM que regula la participación ciudadana en el sector de hidrocarburos, desnaturalizan y restringen el derecho a la consulta reconocido en el Convenio 169 de la OIT, en tres aspectos: en la finalidad, en la oportunidad, y en la naturaleza de la consulta. En relación con la finalidad, porque establecen que la consulta tiene como fin no lograr el consentimiento como señala el Convenio 169 (y ahora la nueva ley), sino simplemente conocer el impacto de las medidas previstas de adoptarse en los pueblos indígenas. En segundo lugar, porque establecen que la consulta no es al inicio de las actividades mineras y de hidrocarburos, sino una vez comenzadas a realizarse estas actividades (en minería luego de la concesión y en hidrocarburos luego de la calificación), contraviniendo otra vez a la nueva ley y lo señalado por la Corte Interamericana en el Caso Saramaka. Finalmente, porque convierten la consulta en simples talleres informativos.
Si la ley aprobada por el Congreso no es observada en este punto por el Poder Ejecutivo, llegaríamos a la situación absurda de que estas normas contradictorias (y varias otras más) seguirían aplicándose. La flamante ley de consulta podría caer en saco roto, por la vigencia de otras normas de menor jerarquía que contradicen a la ley pero que a la vez son autorizadas por ésta. Es decir, la ley es contradictoria en sí misma. Esta situación es incompatible con el artículo 51 de nuestra constitución, que señala que: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.
En este punto, entramos al tema de qué se debe hacer respecto de normas y concesiones emitidas con anterioridad. En este punto colisionan el derecho a la consulta y la seguridad jurídica. En cuanto a las normas, queda claro que ninguna norma previa que se opusiera a la nueva ley debería mantenerse vigente en lo que se opusiera, por lo que el Poder Ejecutivo debería observar la segunda disposición final. Sobre las concesiones, son necesarias algunas consideraciones adicionales.
Es conveniente recordar la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (vinculante en nuestro ordenamiento) sobre el Caso Saramaka. En el párrafo 196 letra a, la sentencia permite la revisión de concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores: “Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka”. También el CEACR de la OIT, en su informe del año 2010, recomendó al Estado Peruano “suspenda las actividades de exploración y explotación de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participación y consulta de los pueblos afectados a través de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio”. De la misma opinión ha sido la Corte Constitucional de Colombia, la cual en su última sentencia sobre el derecho a la consulta (T-769-09), ordena “a todas las autoridades accionadas, que en el ámbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan SUSPENDER las actividades de exploración y explotación que se estén adelantando o se vayan a adelantar, en desarrollo del contrato de concesión denominado Mandé Norte, para la exploración y explotación”.
En este punto, debemos también recordar el artículo 103 de la Constitución: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos”.
En lo referente a las concesiones, la segunda disposición final es solo reiterativa porque los efectos de la ley no pueden ser retroactivos en cuanto a los actos administrativos que las sustentan. Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la ley, los efectos de tales actos administrativos (es decir, los derechos de explotar determinados recursos) no pueden seguir desplegándose en oposición a la ley. Sería absurdo seguir explotando recursos violando el derecho a la consulta. Por ello, así como la CorteIDH estableció que se debían revisar los derechos de los concesionarios a partir de la sentencia, igualmente a partir de la entrada en vigencia de la ley se deberían evaluar esos derechos para que, manteniéndose las concesiones, estos se ejerzan sólo si se respeta el derecho de consulta, lo que implica mayor transparencia en el manejo ambiental, participación en los beneficios económicos, etc. No se trata de quitar los derechos otorgados administrativamente para explotar recursos naturales, sino de que estos tengan que adecuarse al nuevo marco normativo para seguir siendo ejercidos. Así como no pueden dictarse actos administrativos en contra de las leyes, sus efectos tampoco pueden ejercerse en contra de éstas.
Ojalá que el Presidente de la República observe estos problemas antes de la promulgación. Y ojalá se respete esta norma, de lo contrario se iniciaría una nueva etapa de cuestionamiento en los tribunales, tanto en la exigencia de nuevos casos no consultados, como problemas en la constitucionalidad de la norma. Las cláusulas comentadas deberían ser corregidas y ajustadas, vía control difuso dado que el Convenio 169 tiene rango constitucional (STC Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 31), o a través del denominado “control de convencionalidad”[1], o a través de una (re) interpretación de las referidas cláusulas por el Tribunal Constitucional sea a través de amparos o procesos de inconstitucionalidad.
[1] La Corte IDH “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. párr. 124. En esa misma línea el TC ha señalado que “Así, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no sólo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito”. STC Exp. Nº 02798-2004-HC/TC, f.j. 8.
PUBLICADO ORIGINALMENTE EN JUSTICIA VIVA
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